浙江理工大学教授王健认为，涉及“二选一”的案例在市场监管部门可能更多，在法院确实“偏少一点”，“‘二选一’实际上并不必然是违法的，对于其违法性的判断确实比较复杂”。

 

“我注意到现在有些企业，确确实实是借助平台的力量发展起来的，很多平台都在定向扶植企业。”王健说，如果企业通过自身努力，脱离平台的扶持，不可能在一两年内达到如今的规模。在给中小企业发展提供很好路径的过程中，平台对企业也投入了大量资源。

 

对于这些企业，王健认为，平台在与其签合同的时候如果双方自愿约定“二选一”的安排，是合理的。这与新兴产业豁免适用反垄断法是一个道理。

 

“但从目前公开的资料来看，限定交易行为大都有单方强制的特点，自愿达成的并不多见。”王健说，目前有观点认为，单方协议是平台的自治权，但由于现在平台既是企业也是市场，因此平台自治权要有限度，超越一定限度就要呼唤监管力量介入。

 

不断更新换代的互联网产业仍然属新兴领域，对于反垄断法这把双刃剑是否挥向、如何挥向该领域，目前“让子弹飞一会儿”的声音并不少见，这也与国家对平台经济等新业态主张包容审慎监管的政策导向是一致的，毕竟如果管理和惩罚不合理，扼杀互联网企业甚至整个行业成长活力的风险同样可怕。

 

南开大学法学院教授许光耀将互联网领域的反垄断法研究，称为“最前沿的问题之一”，“恐怕是排名前三的高难度课题”。在他看来，互联网到底发展到什么地步，大家还不知道，几年之后和几年之前就不一样，而这就给反垄断法带来更大的挑战。

 

互联网的一层层面纱还没有揭开，这需要一个过程，但并不意味着对于“二选一”等涉及互联网竞争秩序的问题，反垄断法、反不正当竞争法等就置之不管。许光耀强调，只要行为产生了有损害性的影响，那就有了法律调整的必要性。而那些有关法律定性等基础问题的研究，也将为规制不当竞争行为提供坚实的理论基础。

 

有损市场竞争秩序

 

加剧数据垄断风险

 

法研所的课题研究在上述两方面均实现了突破。

 

据了解，研究报告完成了对电商平台“二选一”行为的界定和特征的研究。在界定方面，报告认为“二选一”主要是描述了互联网技术条件下的一种特殊经营方式，它是指相关市场经营者通过种种技术措施或者合同安排，使与其产生交易关系的对象面临“选择与自己进行交易，但不与其他经营者进行交易”和“拒绝与自己进行交易”的选择，并且动员其所有资源促使该对象最终选择前一“选项”，排除竞争对手的交易机会。“二选一”的行为模式上包括民事领域的，有让折扣的一些隐蔽方式，不直接针对平台经营者，而要求用户来实行“二选一”。