编者按：不久前，中国人民大学竞争法研究所发布了《互联网平台新型垄断行为的法律规制研究》报告，并邀请了专家学者以及反垄断执法和司法人员代表对相关问题进行讨论。本文作者是我国反不正当竞争法和电子商务法的立法专家，对报告涉及的互联网平台新型垄断行为的法律问题进行分析解读，希望能为业界提供参考。

　　如今，很多人的日常生活无时无刻不在与各个互联网平台发生联系，每天都离不开微信、钉钉、支付宝、百度搜索、爱奇艺、滴滴打车等。将这些APP安装到一部手机，就能解决衣食住行，极大地方便了人们的生活。互联网平台在服务社会，为千家万户提供方便、快捷的互联网服务的同时，也实现了自身的壮大发展，成为我国走向世界的企业名片。目前，国内一些大型网络平台规模不断壮大，已逐渐在各自领域形成了某种特殊的“垄断”——平台垄断。

　　近年来，美国和欧盟等国家同时开始对Google、Facebook等掌握大数据及其运算分析技术的国际知名平台进行反垄断调查，日本、欧盟、加拿大、澳大利亚等以及OECD（经济合作与发展组织）等组织都陆续发布了相关的调查报告。其中，德国经过多年的探究，于2017年3月正式通过反限制竞争法(GWB)第九次修法，并于同年7月生效，在界定市场支配地位时，考虑互联网创新、数据等相关因素，将创新行业的经营者集中也纳入审查范围，成为全球首个针对数字经济修订反垄断法的国家。因此，我国互联网平台在不断壮大并走向世界的同时，也需要关注他们在国际上面临的困境与难题，以及相关互联网平台垄断方面的政策问题。

　　新型垄断受到关注

　　《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》提出，互联网平台经济是生产力新的组织方式，维护公平竞争市场秩序，政府需要依法查处互联网领域滥用市场支配地位的限制交易、不正当竞争等违法行为，要针对互联网领域价格违法行为特点制定监管措施，规范平台和平台内经营者价格标示、价格促销等行为，引导企业合法合规经营。随着互联网平台的规模不断壮大，已逐渐在各自领域形成了某种特殊的“垄断”——平台垄断。关于网络平台滥用市场地位的案例，当属Google连续受到欧盟竞争委员会处罚案件。2017年6月的Google Search案、2018年7月的Google Android案，均是针对Google 滥用其搜索引擎市场支配地位的处分。前者是关于Google将其在一般搜索引擎的市场支配地位传导至商品比价服务（Google Shopping），让用户搜索结果的呈现以Google Shopping 服务对象的信息为优先排序，并贬低竞争对手的排序的行为，后者则是关于Google 限制欲安装Android 系统的手机需预安装Google 服务相关APP的搭售行为。同时，目前还有针对Google与其合作伙伴就搜索广告中介服务(AdSense)的协议是否有滥用市场支配地位的情况正在进行的调查。在德国联邦卡特尔局2019年2月对Facebook 滥用市场支配地位的处罚中，认为Facebook 利用在德国网络社交平台的市场支配地位，通过其所拥有的其他平台服务或第三方平台与Facebook 服务的连结在用户未知的情况下收集数据，不但违反欧盟隐私权保护规则而让用户受损，同时构成剥削性滥用行为。

　　网络平台的新型垄断行为有多种，其一为拒绝交易行为。拒绝分享数据成为反垄断法问题，其前提是被拒绝使用的数据集对竞争而言是一项重要且不可或缺的关键设施。以社交平台为例，使用者要运用社交平台的基本服务，包括即时通讯、生活分享或维持人际关系等，通常仅需要注册提供平台所要求的个人数据后即可免费利用，并于利用期间自然向平台提供了数据、言论及其他用户行为记录等信息。免费的社交服务使得平台可以进一步通过大量数据的收集、分析与利用，向广告商提供目标性广告服务。

　　其二为差别待遇行为。欧盟竞争委员会在2017 年以Google对比较购物服务竞争网站实施差别待遇为由，对Google处以巨额的罚款。理由在于Google 依赖其在一般搜索引擎市场上的独占地位，通过运算法则的设计，将同样提供产品种类与价格比较服务的Google Shopping 的数据列在搜索结果的最顶页，而竞争网站的信息则列在搜索结果较靠后的页数，因而降低了搜索者造访竞争网站的机会，违反欧盟反垄断法保护效能竞争的原则。然而，该案似未涉及Google 有任何针对数据的禁止或差别使用的情形，而是对数据运算结果实行对Google 较为有利的呈现方式。

　　其三为捆绑销售。掌控数据的独占厂商，可以要求数据使用平台必须同时使用其数据分析工具或其他不具市场支配地位的数据集，作为使用关键数据的条件，进而将市场扩张至数据分析工具或其他数据类型市场，封锁该市场中的竞争。Google 透过开放移动设备制造商安装Android 操作系统的方式，在欧盟范围各国取得超过90%的移动操作系统市场份额，已具备市场独占的地位。而其试图让安装Android 操作系统的移动手机制造商在其研发制造的手机上预先安装Google相关的APP，如Google Search、Google Chrome 浏览器及其APP销售平台。

　　其四为策略性合并。当前，市场上存在许多具备大量数据集合的网络平台，其本身服务即可持续获得相当的数据，并通过大数据分析等方式进行商品或服务的改善或创新，提升数据的价值，如Google/DoubleClick案、Facebook/WhatsApp案、Microsoft/Yahoo!案、Microsoft/Skype案及Microsoft/LinkedIn案。笔者简要介绍Facebook/WhatsApp案，以说明数据驱动型合并的竞争效应。

　　Facebook在2014年宣布以190 亿美元收购WhatsApp，两家平台在合并前都是提供信息、照片及影音档上传分享的社交网站。欧盟竞争委员会认为，虽然Facebook 在合并后有能力，但却没有诱因从事限制竞争的行为。据欧盟的统计，欧洲从事搜集数据的竞争平台很多，Facebook 因合并而取得的更多数据，并无法让其提高锁定广告对象的正确性。Facebook多元、实时、大量且具针对性的数据，加之Facebook 强大且快速的算法，可以形成的分析数据，在竞争价值上可能远超过竞争者自其他网络平台所能取得的数据。在消费者部分，有越来越多的平台经营者重视并愿意保护网络用户个人数据的隐私权，因此隐私权保障已逐渐成为平台所不可忽视的非价格竞争。执委会进一步表示，虽有网络效应，但用户在转换使用不同的网络平台时，并不会出现显著的转换成本，迫使其必须使用特定平台的服务，致消费者利益受损。

　　平台垄断妨碍竞争

　　数字经济时代也存在一些相对容易被确定的垄断行为，针对这些行为，各国开展了大量的反垄断执法和司法工作。目前有实力在全球经营的跨国互联网平台主要是美国平台，所以美国相关平台也成为各国反垄断调查的主要目标。近年来欧盟及成员国对美国谷歌、微软、亚马逊、高通、苹果、Facebook等平台都开展过反垄断调查。

　　互联网平台具有海量的数据和流量。数据具有容量大、增速快、种类多、价值高的特征和描述、规定、预测的功能。数据种类繁多，涵盖各种来源、形式和结构，数据更新换代速度和数据运算速度快。同时，通过对数据的统计分析，能够描述和揭示事物发展的现象与规律，即利用历史数据建立分析模型和规范化的分析流程，以实现对连续数据流的实时分析，通过对数据的深层挖掘构建预测模型，以实现对未来发展趋势的预判。

　　不论是传统还是新型的市场力量来源，反垄断法所关心的是，数据拥者是否会因此而有建构市场进入障碍的能力与诱因。例如，平台所掌握的数据量过于庞大，其他竞争平台则因技术、法规等限制而不具有同等的能力而难以参与市场竞争。此外，市场进入障碍也可能因为潜在进入，在数据储存、数据合成分析及数据使用等能力上存在区别。

　　通过流量而建立起来的互联网领域新型垄断行为，正在严重危害行业健康发展，侵蚀互联网开放分享的价值观，对国家安全、经济安全造成潜在威 胁。但是新型垄断行为由于其形式不同于以往，同时也更加隐蔽，很难被发现，甚至有时也很难被认识到。这种情况也说明，反垄断法必须进行理论创新，以更好适应现实情况。平台流量的来源，涉及到通讯、社交、阅读、支付、购物、交通出行等各个方面，真正全方位地映射、影响到了中国人的互联网生活。

　　随着科技革命进程的加快，互联网平台之间的联合日渐成为经营者适应市场经济发展的必然选择，通过互联网实现资源集约与技术整合，消除市场交易中的成本实现规模经济，当前，互联网平台的持续飞速发展即是典型的注脚。然而，失去了自由、公平的竞争环境，就会产生市场失灵问题，垄断则会严重妨碍市场竞争。垄断的核心是垄断平台通过减少产出，而把销售价格提高到市场竞争价格之上，势必影响正常的供求关系。互联网领域的新型卡特尔行为，正在严重危害行业健康发展，影响互联网开放分享的价值观，甚至可能对国家安全、经济安全造成潜在威 胁。

　　到目前为止，数字经济行业的垄断风险主要来自于经营者集中行为。然而，这并不排除使用反垄断执法处理与收集和处理数据有关的行为，这与一些非数字化市场已经发生的情况也类似。“以数据为基础”的行为，无论是排他性的还是剥削性的，根据案件的具体情况，都可能导致执法行动。但是，禁止这种行为所依据的危害理论，大部分是以平台能够维持其竞争对手无法比拟的数据的能力为前提的，这可能会不利于市场竞争。

　　多措并举规制垄断

　　网络平台对市场竞争的影响及其对于竞争法适用的冲击，在未来反垄断法执法上，随同商业模式及技术的变化，相关个案应会持续出现。网络平台的市场竞争与相关科技的发展应用具有强大的关联，且所谓相关科技，并不仅限于个案发展当时表面上所看到具相似性或有竞争关系的技术或设备，属于其他市场的科技发展，也可能对个案市场未来的竞争状态带来改变。

　　首先，完善网络平台相关法规。网络平台对市场竞争的影响是一个持续发展的状态，国际案例与法制发展仍存在许多变数。尤其进入算法及人工智能的后续研发阶段，技术及市场预测将更有难度。国内产业与消费者对大型平台有一定程度的依赖，近年来投入算法技术研发，区域性的数字创新或平台服务皆在发展中，案例的出现应该只是早晚的问题。法制层面可考虑在事前结合审查或是小型案件简化审查程序之例外部分进行补充，以利后续法制评估。

　　现阶段应优先研究配套规章或指南，再逐步考虑反垄断法的修订，从而规制网络平台对市场竞争的影响。虽然对反垄断法某些规则的应用有适用上的疑问，仍不足以否定反垄断法存在的基础。借由逐步掌握个案于市场竞争的特性，对于既有法制规范进行渐进且适度的增补。

　　除反垄断法外，网络平台对市场竞争的影响是否有其衔接的事前与事后处理的规范。例如欧盟与日本对于平台透明化与公平化的法制建构，即带动了类似的反思。可以先撇开反垄断法修法或执法方向的探讨，针对那些配套法制的建构或要求进行探讨，从而实现良好的竞争文化环境。

　　其次，鼓励创新，避免贸然对数据进行反垄断执法。网络平台在发展过程中产生大数据优势，并且依靠数据优势产生巨大经济利益，形成市场支配地位。数据垄断现象是目前互联网产业应当重视的问题，数据应当流通共享，才能为互联网产业提供更好的发展动力，应该更加公平、合理地利用数据技术。

　　为了考察反垄断法是否是探索和可能解决大数据问题的最合适的制度选择，我们应该考察反垄断法的判例如何处理迄今为止的大数据问题，数据如何适用于现有的反垄断法分析框架或补救措施，对大数据应用反垄断法会产生哪些法律或实际危险，以及替代框架是否更适合这些问题。

　　数据的风险不仅仅是数据安全问题，更是对自由市场竞争的威 胁。随着专有数据及其衍生物的增加，越来越多数据采集平台基于数据建立新的市场和产品。接下来，数据会成为进入市场的壁垒，阻止新的竞争者进入。当数据垄断危害小型平台创建和增长的同时，拥有大数据垄断优势的平台将成为最大的市场支配者。

　　实际上，在收集数据之前要求用户明确的同意可能会降低用户体验并降低质量。同样，禁止或限制数据收集可能会扼杀创新，并为用户提供质量较低的服务；剥离或分离不同的产品线也可能扼杀创新，阻碍平台提升提供个性化服务的能力。

　　随意应用于收集和使用消费者数据的反垄断补救措施不仅可能损害竞争，而且实际上可能会引发隐私问题。反垄断补救措施也可能产生隐私问题，因为即使消费者未同意以这种方式使用其数据，他们也需要在竞争对手平台间共享数据。告知消费者数据收集的复杂细节实际上可能会误导消费者，并导致更多的混乱。

　　使用反垄断法作为解决大数据问题可能会降低新产品的竞争和创新风险。笔者建议反垄断执法机构在快速创新领域谨慎行事，以避免扼杀竞争和市场的自然展开。以创新和快速技术变革为特征的市场中的反垄断干预通常是一个值得怀疑的主张，当问题是基于假设而不是基于实践调查时尤其如此。

　　再次，应用共票理论，探索数据治理新维度。当前，随着5G、大数据、云计算、人工智能、物联网等技术突飞猛进的发展，社会已经迎来了继农业经济、工业经济之后的数字经济时代，新一轮科技革命即将爆发。历史表明，每一次人类社会重大的经济形态变革，必然产生新的生产要素，形成先进生产力，如同农业时代的土地和劳动力、工业时代的资本与组织，数字时代也将产生新的生产要素。生产力提高所带来的生产要素变革是共票理论提出的根本原因。

　　数据只有在使用中才能产生价值，应进一步优化数据的流动分享机制。数据共享是多向的，平台数据应用于政务能够提升决策效率、增加公共服务，更重要的是公共数据向社会和平台开放，能更大程度上促进社会创新。

　　“法与时转则治”，在互联网、大数据时代，数据共享对数据产业的发展具有基础性的意义，数据共享需要妥当平衡数据产业发展与个人信息、数据权利保护之间的关系。从促进我国数据产业发展的现实需要出发，应当鼓励数据共享行为，但数据共享又不能完全离开个人信息保护，否则，数据产业可能进入野蛮生长状态。

　　未来，不仅需要依靠法律，同时需要通过技术的手段，才能够更好地实现数据的共享。无论如何，数据的收集、流转、储存和交易可能会带来法律体系的变迁，重新构造一个类似于工业革命时代对财产、所有权、资本制度、平台制度的一整套的制度体系的构建。在这一背景下，不再强调私有、所有权，而需关注谁能够将这些数据进行共享、进行大数据的整合，每个主体都有权利通过各种手段对数据进行整合、搜集、加工，从而形成一个自有的数据集合。因此，数据的共享、整合成为这个时代的主旋律，如何去规制，则是我们下一步构建新时代、新的法律体系、新的文明需要思考的问题。（作者系中国人民大学国家发展与战略研究院互联网安全研究中心研究员 杨东）