中国法学会经济法学研究会副会长、上海财经大学法学院教授王全兴则认为,互联网经济的发展弥补了实体经济的不足,这让实体经济对互联网的依赖性增加。“二选一”行为的出现,就好比是一家商场限制某一品牌只能在其商场内开设专柜,而不能在其他商场经营的做法一样,这让商家的选择变少,增加了经营成本,从长期来看,不但不利于实体经济的发展,还有可能造成阻碍。此外,让商家在多个平台间选择或者同时入驻多个平台,无疑可以增加就业机会、稳定就业质量,如果平台强制“二选一”,这不利于增加就业机会和稳定就业质量。
相关问题待厘清
记者在研讨会上了解到,虽然业界大多认为电商界出现的“二选一”不利于行业的良性健康发展,但司法实践中尚没有出现相关的判决案例,而从江苏、浙江和四川等地方执法部门处理的相关案例来看,受到处罚的也仅是有关平台的当地代理商,并未涉及到平台本身。
对此,华东政法大学竞争法研究中心执行主任翟巍表示,虽然我国反垄断法、反不正当竞争法和电子商务法均可规制“二选一”行为,但这类法律规制缺乏针对性、周延性与实操性。具体而言,电子商务法第三十五条虽然可视为规制“二选一”行为的法条,但其对“不合理限制”与“不合理条件”的表述较为模糊;反不正当竞争法第十二条第二款则仅适用于规制采用互联网技术手段的“二选一”。此外,反垄断法第十四条与第十七虽然亦适用于规制“二选一”,但第十四条仅适用于规制纵向协议这种单一形态的“二选一”,而第十七条关于“禁止滥用市场支配地位行为”规定虽然可规制各种样态的“二选一”,但其适用前提之一是实施“二选一”行为的企业必须在相关市场具有支配地位,对这一前提要件的证明责任过高,举证难度很大,许多实施“二选一”的企业虽然具有较强的市场力量,并且滥用了该市场力量,但其却没有达到具有市场支配地位的程度。
此外,据一位不愿透露姓名的地方市场监督管理局负责人介绍,虽然很多当地老字号企业遭遇了平台“二选一”问题,而真正需要执法机关出面解决的时候,大多数企业模糊其词,他们不愿意同合作已久的平台形成对立,不愿意冒着收入降低的风险转向新的平台。
法律适用需明确
如果“二选一”行为最终损害了整体消费者权益和市场的公平竞争,那么此类行为该如何规制呢?
对此,王健建议,相关当事人可依据不同案件寻求不同的法律救济。其中,反不正当竞争法的适用相对比较简单,其次是电子商务法,反垄断法的适用门槛则最高。当然,各地方出台的反不正当竞争条例也能规制“二选一”行为。值得指出的是,电子商务法的适用亟需跟进,其中第二十二条和第三十五条的适用要激活。